京山市亚某眼镜店与京山市市场监督管理局行政处罚、行政处罚再审审查行政判决书

 

 

湖北省荆门市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2022）鄂08行再2号

抗诉机关湖北省荆门市人民检察院。

一审原告京山市亚某眼镜店。

经营者李某成，男，1968年7月26日出生，汉族，住京山市。

一审被告京山市市场监督管理局。

负责人谢某勇，该局局长。

出庭行政负责人朱某权，该局副局长。

委托诉讼代理人刘某战，该局工作人员。

委托诉讼代理人张万启，湖北子彦律师事务所律师。

一审原告京山市亚某眼镜店（以下简称亚某眼镜店）不服一审被告京山市市场监督管理局（以下简称市场监督管理局）行政处罚一案，前由京山市人民法院于2021年7月20日作出（2021）鄂0821行初6号行政调解书。湖北省荆门市人民检察院认为该调解书涉嫌损害国家利益或者社会公共利益，以鄂荆门检行监[2022]2号行政抗诉书向本院提出抗诉。本院于2022年6月28日作出（2022）鄂08行抗2号行政裁定，提审本案。本院于2022年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

京山市人民法院（2021）鄂0821行初6号行政调解书查明，2020年4月28日，市场监督管理局对亚某眼镜店经营场所进行现场检查时，发现其门店招牌内容为“亚某眼镜视光中心眼科检查、近视防控、斜弱视治疗、医学验光配镜、角膜塑形镜验配”，经营场所张贴有内容为“亚某眼镜视光中心，携手中国电信，全场眼镜直降800元，数量有限，三大优惠活动等你来，活动一，带上身份证，全场眼镜直降800元！就等你来……”、“电信客户，第一次每月保底消费99或者199买各种眼镜800元以内免费”、“亚某眼镜视光中心近视防控方案，首选方案，角膜塑形镜，价格5800-19800元，夜戴晨取，轻松摘掉眼镜不是梦……签约治疗保障：用安全和效果来说话，用合约来保障，如果无效果，只收服务和护理产品费……”、LED广告显示屏和微信公众号2020年4月16日晚19时发布的信息上有“0.5-0.9近视，不恢复到正常视力不收取任何费用（2个月内），小学生260元内的眼镜无条件免费！在其它医院治疗两年以上，未能恢复到正常视力的弱势患者，在本中心训练两个月，未达到显著效果一律不收费”、“视力优化训练室：建立三级视功能，治疗近视，康复弱视”等内容的广告。亚某眼镜店实际经营范围为眼镜销售（验光配镜），没有与中国电信股份有限公司京山分公司签订任何合作协议，其通过LED广告显示屏和微信公众号、张贴广告来发布，无法计算广告费用。市场监督管理局认为其行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款、第二款第（一）项、第（四）项的规定，构成发布虚假广告行为。2020年11月30日，其依据该法第五十五条第一款之规定作出行政处罚：责令改正、处以200000元罚款。

一审中，亚某眼镜店认为其主动改正违法行为，未给客户造成损失，恳请以教育为主，减轻处罚。经调解，双方自愿达成调解协议：原告京山市亚某眼镜店支付给被告京山市市场监督管理局罚款共计30000元，此款于2021年7月20日执行完毕。案件受理费25元，由原告京山市亚某眼镜店负担。该协议符合法律规定，一审予以确认。

湖北省荆门市人民检察院审查认定的事实与京山市人民法院认定的事实一致。该院认为调解书损害了京市监（2020）172号行政处罚决定书的确定力、拘束力与公定力，严重破坏了行政处罚的权威性，损害了国家利益。理由如下：行政处罚决定是行政机关使用公权力作出的行为，依法作出的行政处罚生效后，具有不可变更力，即非依法不得随意变更或撤销。行政处罚依法作出后，在该行政决定未被合法变更或撤销前，行政机关应当要受其拘束。行政处罚在被确认违法前，不论是否合法，都应当被推定为合法有效，相关当事人应当遵守。京山市市场监督管理局在经过法定程序后对京山市亚某眼镜店作出了行政处罚决定，该行政处罚决定未被法院确认为明显不当或违法，则该局应当依法遵守。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿合法原则，不得损害国家理由、社会公共利益和他人合法权益。”京山市市场监督管理局在作出行政处罚决定时并未依据行政处罚法第四条、第五条、第二十七条作出减轻处罚的决定，在认定广告费用无法计算后依《中华人民共和国广告法》第五十五条作出了按法定最低额度处罚二十万元的决定，且在未对该处罚决定依法变更的情况下，在法院依法对其处罚决定作出撤销或变更前，不得与行政相对人作出超越法定最低额度的行政调解。该调解书的内容实质上是对已经生效的行政处罚书进行了非法的变更，损害了该行政处罚书的确定力、拘束力和公定力，破坏了行政处罚的权威性，损害了国家利益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十三条第一款、第九十一条第四项、《人民检察院行政诉讼监督规则》第九十四条第一款的规定，提出抗诉。

亚某眼镜店述称，其因不懂法规故作出该轻微违法行为，已立即改正，该其行为未给社会造成不良影响，今后一定遵纪守法，做合法合规经营者。

京山市市场监督管理局述称，原处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。双方在法院主持下达成的调解是否符合法律规定，由法院审查确定。

再审中，各方当事人对原调解书认定的事实无异议，再审予以确认。本案现场检查发生于2020年4月28日，行政处罚于2020年9月11日作出。行政调解于2021年7月20日进行。根据一审诉讼中双方认可及行政处罚决定中载明的事实，再审确认本案违法行为及处罚情节如下：1、对其宣传内容，亚某眼镜店陈述没有从事眼科检查、近视防控、弱斜视治疗、医学验光配镜、角膜塑形镜验配经营；2、携手中国电信第一次每月保底消费99元或者199元买各种眼镜800元以内免费的活动无客户参加；3、亚某眼镜店不能提供与中国电信的有关协议；电信公司京山分公司已说明未签订合作协议；4、广告是通过当事人LED广告显示屏和当事人微信公众号、张贴广告来发布，无法计算当事人上述广告的广告费用。5、亚某眼镜店具有积极配合调查的情节。

本院经审理认为，中华人民共和国广告法（2018年修正）第二十八条第二款规定：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”本案情形符合上列一、四项规定，构成发布虚假广告行为。依照该法第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；……”

《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正）第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”行政处罚是对已经违反行政法义务的惩罚，也具有预防义务违反的效果，目的在于维护行政管理秩序。违法者破坏行政管理秩序的程度和后果不尽相同，因此有必要根据违法程度、制止再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定对应的惩罚层次，不应当出现畸轻畸重的现象，如果行政处罚比破坏行政管理秩序造成的后果或者违法者通过违背行政法义务而得到的非法利益要轻或小，那么惩罚不但不是制止违法行为，反而纵容了违法行为。如果对违法行为的处罚超过了违法行为本身应当受到的惩罚限度，不但达不到惩罚目的，而且使人们对于违法行为的痛恨转变为对法律的仇视。因此在行政处罚的立法与适用中，必须做到处罚相当。

《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正）第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”该条在《中华人民共和国行政处罚法》（2021年修正）修正为第三十二条：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”，及第三十三条：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”

市场监管总局于2019年12月24日发布的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法［2019］244号）第（七）条规定了“行政处罚裁量情形。1、有下列情形之一的，应当依法不予行政处罚：（1）不满十四周岁的人有违法行为的；（2）××人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的；（3）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；（4）除法律另有规定外，违法行为在二年内未被发现的；（5）其他依法应当不予行政处罚的。2、由下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（1）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；（2）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（3）受他人胁迫事实违法行为的；（4）配合市场监管部门查处违法行为有立功表现的，包括但不限于当事人揭发市场监管领域重大违法行为或者提供查处市场监管领域其他重大违法行为的关键线索或证据，并经查证属实的；（5）其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的；3、有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（1）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；（2）违法行为轻微，社会危害性较小的；（3）受他人诱骗实施违法行为的；（4）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；（5）当事人有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失的；（6）当事人因残疾或者重大疾病等原因生活确有困难的；（7）其他依法可以从轻或者减轻行政处罚的。”

行政处罚法第三十七条规定，实施行政行为，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。故关于本案是否有从轻、减轻处罚情节，应适用《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正）及2019年12月24日发布的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》相关规定。

本案亚某眼镜店能认识到自己的违法行为，积极配合调查予以整改，其违法行为轻微，社会危害性极小，根据该指导意见第七条第3款第1、2项的规定，依法可以对其减轻处罚。

行政诉讼法第六十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法利益。”因本案亚某眼镜店具有可以减轻处罚的情节，因此本案属于行政机关行使法律、行政法规规定的自由裁量权的案件，可以适用调解。在原审法院主持下，京山市市场监督管理局与亚某眼镜店以3万元金额达成调解，未损害国家利益、社会公共利益以及他人的合法利益，该调解有助于实现行政处罚教育与处罚相结合、过罚相当的原则，合法合情合理，本院对该调解予以维持。

综上，抗诉机关的抗诉理由不能成立。经合议庭评议，并提交院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款，参照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持京山市人民法院（2021）鄂0821行初6号行政调解书。

本判决为终审判决。

审 判 长　王纯棉

审 判 员　袁达成

审 判 员　苏红玲

二〇二三年十月三十日

法官助理　熊婷婷

书 记 员　张　婕

书 记 员　邓梦灵