深圳市宝鹰建设集团股份有限公司与泰州市海陵区市场监督管理局、泰州市海陵区人民政府行政复议二审行政判决书

 

江苏省泰州市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2021)苏12行终8号

……上诉人（原审原告）深圳市宝鹰建设集团股份有限公司，统一社会信用代码×××069，住所地广东省深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区F1栋107C号。

……法定代表人古少波，董事长。

……委托代理人周冬喜、于淼，广东海云天律师事务所律师。

……被上诉人（原审被告）泰州市海陵区市场监督管理局，统一社会信用代码×××49Ｇ，住所地泰州市南通路230号。

……法定代表人于圣筛，局长。

……参与诉讼负责人殷春荣，副局长。

……委托代理人凌晨、夏莹，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。

……被上诉人（原审被告）泰州市海陵区人民政府，住所地泰州市府前路26号。

……法定代表人刘建波，区长。

……参与诉讼负责人张杰，副区长。

……委托代理人王景阳、蔡留华，江苏运泰律师事务所律师。

……上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）因与被上诉人泰州市海陵区市场监督管理局（以下简称海陵区市监局）、泰州市海陵区人民政府（以下简称海陵区政府）罚款及行政复议一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2019）苏1291行初347号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

……原审法院查明，宝鹰公司于2019年6月17日与中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建公司）签订建设工程施工专业分包合同，其主要内容为：“承包人中建公司、分包人宝鹰公司。按照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，鉴于泰州茂业置业有限公司（以下简称发包人）与承包人已经签订施工总承包合同，承包人和分包人双方就分包合同施工事项经协商达成一致，订立本合同。一、分包工程概况分包工程名称：泰州茂业天地项目四号地块外幕墙施工工程；施工地点：江苏省泰州市海陵南通路与东风北路和工农路之间；分包工程承包范围：参见补充条款、合同协议书-6工程承包范围。二、分包合同价款金额43063570.72元。三、工期开工日期为2019年3月15日，竣工日期2019年9月10日竣工，总天数180天。四、工程质量标准确保优良工程。五、组成分包合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.分包人的报价书；4.除总包合同工程价款之外的综合合同文件；5.本合同专用条款。”。

……2019年5月14日，海陵市监局执法人员对宝鹰公司施工地点进行现场检查，现场检查笔录载明：“2019年5月14日，海陵市监局执法人员童胜平、季真、杨亮组成执法小组，对案涉工程进行了执法检查，现场检查情况如下：一、该工程的施工单位为中建公司，该公司项目经理王利标现场配合检查。二、该工程的分包单位为宝鹰公司，该公司现场负责人蔡仕茂现场配合调查。三、执法人员在该工程工地上查见：（1）热镀锌方矩管，80×120×4mm（规格）28支×7（数量）；（2）热镀锌方矩管，60×60×3mm（规格）49支×8（数量）；（3）热镀锌槽钢10#，数量无法统计；（4）热镀锌角钢，50×50×4mm（规格）数量无法统计；（5）热镀锌方矩管，80×120×5mm（规格）数量无法统计；（6）热镀锌方矩管，80×80×4mm（规格）数量无法统计；（7）热镀锌方矩管，120×60×4mm（规格）数量无法统计；（8）热镀锌方矩管，50×50×4mm（规格）数量无法统计；（9）热镀锌槽钢12#，数量无法统计；（10）热镀锌方矩管，70×120×4mm（规格）数量无法统计。四、该工程有A、B塔楼和裙楼组成，A塔楼地下三层，地上三十九层；B塔楼地下三层，地上三十四层；裙楼五层。裙楼主要采用石材幕墙，A、B塔楼主要采用玻璃幕墙。五、执法人员对现场查见的（1）（2）（3）（4）四种不同规格型号的热镀锌钢材进行抽样取证，具体详见抽样取证单。六、执法人员对该工程的相关资料进行了复印取证，具体详见取证单。七、执法人员对现场检查情况进行拍照取证。八、以上热镀锌钢材的黑材生产企业为宝钢公司，热镀锌企业为国强公司。九、执法人员现场查阅了该工程的施工图纸，施工图纸中对热镀锌的要求为符合GB/T13912-2002。十、执法人员现场查阅了该工程的施工方案，施工方案中有如下字样：非外露钢件，表面热镀锌处理，镀层平均厚度不小于85um，局部厚度不小于70um。”宝鹰公司现场负责人蔡仕茂在现场检查笔录上签字确认。海陵市监局执法人员拍摄现场照片、提取施工组织设计/施工方案报审表、专项安全施工方案、前后共计五批次钢材工程材料、构配件、设备报审表、钢材进场清单、国强公司产品质量证明书和宝钢公司产品质量证明书（李国胜于2019年5月28日在左下方备注：我已看过，这份证明书是我送货时带到泰州茂业工地交给宝鹰资料员）。海陵市监局抽样取证单显示执法人员于2019年5月14日对规格为120×80×4mm热镀锌方矩管、60×60×3mm热镀锌方矩管、10#热镀锌槽钢、50×50×4mm热镀锌角钢采用标准规定抽样方法抽取样本，宝鹰公司现场负责人蔡仕茂在供样人处签字确认。同日，海陵市监局执法人员自中建公司泰州茂业天地四号地块工程项目部提取施工方案报审表、工程材料、构配件、设备报审表、产品质量证明书等证据53页。同日，海陵市监局制作案件来源登记表。

……2019年5月21日，海陵市监局执法人员自工程监理公司江苏誉达工程项目管理有限公司第十八监理部提取工程材料、构配件、设备报审表、钢材进场清单、产品质量证明书、钢材检测报告、合格证、检验报告等证据36页，次日自监理公司再次提取工程材料、构配件、设备报审表、钢材进场清单、产品质量证明书、钢材检测报告等67页、分包单位资质证书、营业执照等证据8页，自总包单位中建公司泰州茂业天地四号地块工程项目部提取建设工程施工专业分包合同及附件12页。

……2019年5月23日，泰州市产品质量监督检验院对海陵市监局委托送样检验的热镀锌槽钢、热镀锌角钢、热镀锌方矩管等镀锌层厚度、力学性能等出具检验检测报告。宝鹰公司现场负责人蔡仕茂于2019年5月29日向海陵市监局提交宝鹰公司与青云谱区胜利物资站签订的货物购销合同、钢材采购清单、青云谱区胜利物资站出具的案涉工程热镀锌钢材清单等证据。

……2019年5月27日，海陵市监局执法人员对中建公司项目经理王利标制作询问调查笔录，王利标反映：中建公司是案涉工程总包单位，幕墙工程分包给宝鹰公司，双方签订了建设工程施工专业分包合同；总包单位与建设单位签订合同时，建设单位对钢材的品牌要求是宝钢、首钢、武钢、马钢，对热镀锌钢材的品牌要求是坚朗、国强、立兴杨氏，总包单位与宝鹰公司签订分包合同时对使用钢材提出了同样的要求;虽然分包合同中没有看到有关材料品牌的条款，但签订分包合同前提就是要参照总包单位与建设单位的合同要求，包括对品牌的要求；对材料质量的要求是符合设计图纸和国家标准要求，其中设计图纸对热镀锌钢材的质量要求是符合GB/T13912-2002和GB/T700-2006的标准；据其了解，案涉工程使用的钢材是宝鹰公司向南昌市一恒物资有限公司和青云谱区胜利物资批发部采购，主要包括热镀锌方管120×80×4mm、120×60×4mm、80×80×4mm、60×60×3mm等规格，报监资料是宝鹰公司将材料报送总包单位资料员，资料员整理装订后报送给监理公司；宝鹰公司把资料报过来后，总包单位资料员逐一进行核对，产品质量书加盖了销售单位的公章，资料员就认为这些资料是真实有效的；对海陵市监局执法人员送达的检验检测报告已经收到，这批方管力学性能是合格的，但镀锌层厚度不合格。

……2019年5月28日，海陵市监局执法人员对青云谱区胜利物资批发部经营者李国胜制作询问调查笔录，李国胜反映：其是青云谱区胜利物资批发部和南昌市一恒物资有限公司法定代表人，于调查之日向海陵市监局提交身份证复印件、营业执照复印件、货物购销合同8页、送货清单5页、产品质量证明书8页；案涉工程使用的钢材是其销售，签订合同时是与蔡仕茂联系，合同内容是宝鹰公司草拟后交给其回去加盖印章并签字；最初跟宝鹰公司报价时是使用的南昌市一恒物资有限公司的名义，后因为需要开具普通发票故用青云谱区胜利物资批发部的名义签订合同；签订合同时，宝鹰公司采购清单上钢材的要求必须是鞍钢、宝钢、武钢、马钢和首钢等这几家大钢厂的货，其告知宝鹰公司这几家大钢厂不生产该规格的钢材，蔡仕茂说只要钢材能够达到国家标准或者行业标准即可，对钢材的力学性能要求是符合国家标准，对镀锌层的厚度没有提出要求，热镀锌钢材的型号主要有热镀锌方管120×80×4mm、120×60×4mm、80×80×4mm、60×60×3mm等，钢材是从一个叫黄亮的业务员处购得，双方未签订书面合同；经了解市场行情，热镀锌钢材厚度达到国家标准需在普通黑材价格加价2000元/吨，采购的钢材实际加价500元/吨；钢材都是由其安排车辆送货到案涉工程工地上，并开具了送货清单，七份送货清单中有两份重复；送货到工地时提供了黑材和热镀锌钢材的产品质量证明书，签合同时就向蔡仕茂说明钢材来源是河北唐山，但蔡仕茂要求需要提供几大钢厂的产品质量证明书，因其手中之前有宝钢公司产品质量证明书，且宝钢公司距离泰州较近，就让资料员修改了数据做了四份宝钢公司产品质量证明书，同时因为宝钢公司距离国强公司较近，而其手中恰有国强公司的产品质量证明书，故让资料员改了一批国强公司的产品质量证明书。李国胜同日的询问笔录中对于检测检验报告真实性无异议，确认实际镀锌层厚度在30um-40um之间，与其提交的唐山市立丰金属制品有限公司产品质量证明书一致，国家标准中镀锌层厚度要求在70um左右，要达到国家标准镀锌价格至少需2000元/吨，而实际销售给宝鹰公司的钢材镀锌价格只有加价五六百元每吨。

……2019年5月29日，海陵市监局执法人员对蔡仕茂制作询问调查笔录，蔡仕茂反映：其是宝鹰公司在案涉工程的项目负责人，受公司委托处理钢材涉嫌假冒事宜；宝鹰公司是分包单位，中建公司是总包单位，双方签有分包合同，对中建公司提交的分包合同无异议；分包合同签订时，中建公司对钢材的品牌没有做要求，但其在投标时对钢材的品牌要求是宝钢、首钢、武钢等，招标文件存在电子邮箱中因过期无法查找，签订分包合同时也没有对镀锌钢材的品牌提出要求，质量要求是符合国家标准；使用钢材型号主要为热镀锌方管120×80×4mm、120×60×4mm、80×80×4mm、60×60×3mm等；钢材是向南昌市一恒物资有限公司和青云谱区胜利物资批发部采购，因型号较多对价格已记不清楚，李国胜提交的钢材清单属实；与李国胜签订购销合同里没有对钢材的品牌提出要求，但在合同附件的材料清单中写明钢材必须是鞍钢、宝钢、武钢等这几家大钢厂，货物质量必须符合国家标准或行业标准；货物包括黑材和热镀锌钢材，对热镀锌钢材的要求也是符合国家标准；李国胜称对镀锌层厚度没有要求是误解，另外如果他和采购部门讲武钢等大钢厂不生产工程需要型号的钢材，宝鹰公司不会和他签订合同；钢材是李国胜安排车辆送到工地，项目部材料员和资料员会对质量证明书、产品规格型号、生产厂家等进行核对，同时清点数量、测量壁厚，在送货清单上签字确认，监理单位也会进行验货；送货清单因李国胜使用两个单位，所以存在重复，实际为5张送货清单；钢材送过来时随货附有产品质量证明书，李国胜从未说过产品质量证明书不真实，对于检测报告和鉴定函真实性无异议，已经知晓产品质量证明书系伪造。同日，蔡仕茂在海陵市监局询问调查笔录反映：其提供案涉工程专项安全施工方案，产品质量证明书是李国胜送钢材到工地时一起带过来，宝鹰公司资料员整理之后交给中建公司用于工程报监；宝钢公司及国强公司鉴定函已经收取，正在督促李国胜重新提供真实的产品质量证明书，从李国胜提交的真实产品质量证明书来看，黑材方管的生产厂家为天津友发集团唐山友发钢管制造有限公司，黑材角钢和槽钢的生产厂家是唐山市鑫杭钢铁有限公司，热镀锌钢材的镀锌厂家是唐山市立丰金属制品有限公司；钢材送到工地时，其检查了钢材的外观，因钢材外观没有明显标识，看不出不是宝钢公司和国强公司生产；案涉工程专项安全施工方案中对钢材的要求为无焊接要求的钢材材质为Q235，有焊接要求的钢材材质为Q235B，非外露钢材表面热浸镀锌处理，镀层平均厚度不小于85um，局部厚度不小于70um，外露钢件表面氟碳喷涂处理；海陵市监局执法人员提取的案涉工程设计图纸内容真实，对钢材的要求还要符合国家标准GB/T19312-2002和GB/T700-2006的要求；执法人员提取的4份标称宝钢公司产品质量证明书中标准一栏写有Q235A字样，是工作人员审核产品质量书的时候粗心大意所致。

……2019年5月30日，海陵市监局执法人员对陆志华、丁文龙制作询问调查笔录。陆志华反映：其为宝鹰公司在案涉工程的资料员，有关钢材验收、报监流程等与李国胜、蔡仕茂等人反映基本一致，验货时未发现钢材与产品质量证明书不一致，核对产品质量证明书时不核对钢材的材质，现已经收到供货方重新提供的产品质量证明书，钢材生产厂家与夏仕茂反映一致。丁文龙反映：其是江苏誉达工程项目管理有限公司在案涉工程的现场监理，主要负责审核报监资料和进场材料的复试送检；分包单位宝鹰公司将资料整理好报给总包单位，总包单位报送给监理公司，现在工程大部分资料已经报送，只有一小部分钢材数量没有报监；钢材送到工地以后由其、蔡仕茂和宝鹰公司资料员进行验收，并进行复试送检；检测项目为钢材的力学性能，镀锌层厚度这个项目没有做，因为总包单位和分包单位都没有要求；案涉工程施工设计图纸中对热镀锌钢材要求是符合国家标准，对于标称宝钢公司产品质量证明书与钢材材质Q235B不一致的问题，当时确实没有注意；工程钢材品牌的要求必须是鞍钢、宝钢、马钢、首钢等，海陵质监局送达的鉴定函已经收到，已经知晓5份质量证明书为虚假，对于供货方重新提交的质量证明书生产厂家与蔡仕茂和陆志华反映内容一致。

……2019年5月31日，海陵市监局执法人员对案涉工程进行执法检查。现场检查情况记载如下：1.执法人员对现场查见的规格型号为120×80×4㎜的热镀锌方矩管实施了扣押的行政强制措施，具体情况详见实施行政强制措施决定书和物品清单；2.执法人员在实施行政强制措施前，已报请局分管领导并获批准；3.执法人员对现场检查情况进行拍照取证；4.施工单位现场负责人蔡仕茂现场配合检查。

……2019年5月31日，海陵市监局执法人员对蔡仕茂制作询问调查笔录，蔡仕茂反映：案涉工程中大部分钢材均已进场，仅剩下最后一些补单尚未进场；其在接到执法人员送达的检验报告后进行了排查，该批不合格钢材均为4月23日送货，总共48根，大部分均已安装上墙，其立即安排工人对该批不合格钢材已经上墙的进行拆除，预计下午全部拆完；其在验货时未仔细查看，故未发现该批钢材上喷涂了“友发YOUFA”字样，后其立即查看发现工地上确有喷涂了“友发YOUFA”字样的钢材。

……2019年6月3日，海陵市监局执法人员对李国胜制作调查询问笔录，李国胜反映2019年5月14日执法人员第一次抽检的120×80×4mm热镀锌方管是后来送的，数量为48根，因数量较少，工地没有送检，第一次抽检的60×60×3mm的热镀锌方管的数量是735根，100#热镀锌槽钢的数量是480根，50×50×4mm的热镀锌角钢的数量是600根；2019年5月23日第二次抽检的那批120×80×4mm的热镀锌方管是最早送货的，数量600根，该批均为复试送检钢材，力学性能都是合格；其听蔡仕茂说，因其供应的钢材有问题，现已经做好了整改方案，并获得监理和总包同意。

……2019年7月15日，海陵市监局执法人员对丁文龙制作询问调查笔录，丁文龙反映：其收到执法人员送达的通报后，立即向宝鹰公司下达监理通知单；对于通报中提及的镀锌层厚度不合格问题，宝鹰公司联合总包单位、设计单位提出了整改方案，但具体有无实施到位其不清楚；其未参与整改后抽样送检，仅听说结果合格；蔡仕茂提交的检测委托协议书中见证人吴某,4系该公司的监理，负责材料送检，负责收取施工单位和总包单位送交材料的为该公司资料员严伟。

……2019年7月16日，海陵市监局执法人员对吴某,4、王利标、蔡仕茂制作调查询问笔录，吴某,4反映其为江苏誉达工程项目管理有限公司在案涉工程的现场监理，主要负责现场建筑材料的复试送检，丁文龙负责现场专监；其在整改现场看到宝鹰公司工人在热镀锌钢材上喷涂富锌漆并拍摄了照片，整改结束后泰州益泰建设工程检测有限公司检测人员到现场进行抽样检测，检测结果为合格。王利标反映目前案涉工程所有的钢材均已安装结束；该公司与宝鹰公司签订的是大分包合同，对价格没有具体约定，具体的报价合同系泰州茂业置业有限公司和宝鹰公司签订；宝鹰公司会同该公司就镀锌层厚度不合格的热镀锌钢材出具了整改方案，听说目前已整改并重新检测，检测单位为泰州益泰建设工程检测有限公司。蔡仕茂反映：该公司与泰州茂业置业有限公司按量结算工程款，与中建公司签订分包合同时未约定钢材价格的报价清单；对于热镀锌钢材的镀锌层不合格问题已出具整改方案，目前部分整改到位，并请泰州益泰建设工程检测有限公司的检测人员到现场测量，检测委托协议和检测报告已经提交海陵市监局；对于分包公司在案涉工程使用钢材采购价格不清楚，是由公司采购部负责，结算货款也是公司采购部负责，与青云谱区胜利物资批发部货款汇款记录无法提供。

……2019年7月16日，泰州益泰建设工程检测有限公司检测员褚翔在海陵市监局询问调查笔录中反映：2019年6月27日受公司委派对案涉工程热镀锌钢材镀锌层厚度进行检测，到现场后拒绝施工人员提供的样品，而是到工程现场检测，使用的是涂层测厚仪，一共检测了4种规格型号，钢材分别位于工程1层、2层和4层，有一个资料员和两名项目部人员陪同，检测报告中检测项目为钢结构防腐蚀涂料涂层厚度是因为涂层厚度可以现场检测而镀锌层厚度必须取样到实验室检测。

……2019年7月29日，蔡仕茂接受海陵市监局执法人员调查时再次拒绝提供案涉工程使用钢材价格清单和货款结算明细清单；对于施工图纸因为总包单位是交给分包单位，分包单位只有使用权没有处置权，拒绝提供；案涉工程使用的热镀锌钢材整改还没有完全到位，整改达到方案要求后重新开工。

……2019年7月30日，海陵市监局对宝鹰公司在案涉工程使用热镀锌钢材质量问题制作立案审批表，立案理由为当事人涉嫌违反《江苏省惩治生产假冒伪劣商品行为条例》第六条第六项。2019年8月6日，海陵市监局执法人员制作案件调查终结报告，8月7日通过案件审核。案件调查过程中，海陵市监局将案涉工程使用不合格钢材通报给建设单位泰州茂业置业有限公司、中建公司、泰州市海陵住房和城乡建设局、泰州市建设工程质量监督站。2019年8月23日，海陵市监局执法人员向宝鹰公司邮寄送达行政处罚听证告知书，宝鹰公司于2019年8月24日签收，在法定期限内未提出听证申请。2019年8月29日，海陵市监局就宝鹰公司在工程中使用伪造质量证明文件钢材一案进行集体讨论，并制作行政制作处罚决定审批表，同日对宝鹰公司作出泰海市监罚字〔2019〕0-018号行政处罚决定（以下简称行政处罚决定）并邮寄送达宝鹰公司，宝鹰公司于次日签收。处罚决定主要内容为：“现查实：宝鹰公司在案涉工程中使用伪造质量证明文件的钢材，货值金额总计1848026.88元，违法所得无法计算。海陵市监局于2019年8月24日向宝鹰公司送达了行政处罚听证告知书，宝鹰公司在规定时间内未提出陈述、申辩，也未要求举行听证。海陵市监局认为，宝鹰公司在工程中使用伪造质量证明文件的钢材，其行为违反了《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第五条及第六条第六项的规定。根据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第十九条第五款和第二十二条的规定，对宝鹰公司处以罚款30万元的行政处罚。”

……2019年9月12日，宝鹰公司向海陵区政府提交行政复议申请，同时提交营业执照复印件、法定代表人身份证明、授权委托书。海陵区政府于2019年9月17日受理宝鹰公司申请，同日向海陵市监局发送行政复议答复通知书，海陵市监局于2019年9月25日提交行政复议答复书及证据，海陵区政府于2019年11月7日作出〔2019〕泰海政行复第5号行政复议决定（以下简称行政复议决定），维持海陵市监局作出的行政处罚决定。宝鹰公司于法定期限内诉至原审法院，请求依法撤销海陵区市监局作出的行政处罚决定和海陵区政府作出的行政复议决定，对江苏省人大法工委编写的《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例条文释义》进行合法性审查。

……另查明，2019年2月行政机关机构改革中，原食品药品监督管理局、质量技术监督局与工商行政管理局等机构的职权整合组建市场监督管理局。

……原审法院认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。

……根据《中华人民共和国产品质量法》第八条第二款、第七十条规定，海陵区市监局作为海陵区政府产品质量监督部门，主管本行政区域内的产品质量监督工作，对于本行政区域内违反产品质量监督管理、生产销售假冒伪劣商品的违法行为具有作出行政处罚的职权。本案中，宝鹰公司作为案涉工程分包单位，其使用的建筑材料、建筑构配件和设备质量监管属于海陵市监局职责范围。

……海陵市监局执法人员于2019年5月14日和5月23日对宝鹰公司案涉工程中使用的五批热镀锌钢材进行执法检查并随机抽样送检，钢材镀锌层厚度均不符合国家标准，另外总包单位中建公司和监理单位江苏誉达工程项目管理有限公司的报监资料中标称宝钢公司和国强公司的产品质量证明书均系伪造，而产品质量证明书时随同货物同行至工地在报监过程中反复使用，由此宝鹰公司在工程中使用伪造质量证明文件的钢材、货值总额1848026.88元，上述事实有现场检查记录、鉴定函、询问调查笔录等证据在案佐证，可以认定。

……关于法律适用。宝鹰公司在案涉工程中使用伪造质量证明文件的钢材，违法行为发生在江苏省行政区域内，而该行为违反了《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》第五条、第六条第六项之规定，在伪造的产品质量证明书未有证书编号、产品质量证明书载明的钢材材质与实际送货钢材材质存在明显差异、未检验的钢材标明的生产厂家与产品质量证明书明显不一致等事实，宝鹰公司应当知道使用的钢材为伪造质量证明文件的钢材，海陵市监局依据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》第十九条第五款及第二十二条规定，对宝鹰公司作出罚款30万元的行政处罚，适用法律法规正确且量罚适当。

……宝鹰公司认为海陵市监局适用法律错误的主张，其实质在于“销售”行为的理解。《产品质量法》第六十二条规定：“服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品(包括已使用和尚未使用的产品)的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。”虽然按照国民经济行业分类，建筑物属于第二产业，不属于第三产业服务业，但从“销售”的内涵和外延来看，不能把货物销售行为局限理解于最常见的商品单独出售行为，以货物所有权有偿转让作为货物销售行为的本质特征从法律层面上更能够获得广泛认同；在建筑工程中使用原材料、构配件和设备，涉及建筑材料所有权有偿转让的使用行为符合货物销售的本质特征，应被认定为货物销售行为。本案中，虽然分包合同未载明钢材单价等具体条款，但建设单位确定钢材品牌、质量要求，由总包单位或分包单位自行采购并用于工程建设，此种合同订立方式涉及建筑材料使用权有偿转让，应认定为销售行为。《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》作为地方性法规，其条文释义对“利用假冒伪劣商品提供经营性服务的行为”的理解中，将建筑施工中利用假冒伪劣商品从事服务活动纳入其中进行评价，与上述理解一致。此外，《中华人民共和国行政处罚法》第十一条规定地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。在《产品质量法》对本案情形未作出明确规定的情况下，海陵市监局适用地方性法规及立法解释作出处理并无不当。

……从宝鹰公司使用钢材货值金额和以明显低价购进钢材的事实看，宝鹰公司主张其违法行为显著轻微、危害不大的主张不能成立。另外，《中华人民共和国行政处罚法》仅规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，所谓的“一事不二罚”原则也并不排斥不同执法部门依据不同法律对同一违法行为的管辖权。

……关于行政程序，海陵市监局在拟作出处罚前，已经按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条之规定向宝鹰公司告知了拟作出处罚的相关内容及其所享有的陈述、申辩和听证的权利，经集体讨论作出行政处罚决定，及时向宝鹰公司邮寄送达，行政程序合法。

……综上，海陵市监局对宝鹰公司在案涉工程中使用伪造质量证明文件钢材的违法行为作出行政处罚决定职权正当、认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确且量罚适当，宝鹰公司要求撤销行政处罚决定的诉讼请求，不予支持。海陵区政府在收到宝鹰公司行政复议申请后，依据法定程序作出行政复议决定，符合法律规定。

……关于宝鹰公司申请对江苏省人大法工委作出的《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》有关条文释义进行合法性审查的请求，《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》系地方性法规，江苏省人法法工委所作条文释义是立法解释，并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定可以进行合法性审查的规范性文件范围，故对该项诉讼请求亦不予支持。

……据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决：驳回宝鹰公司的诉讼请求。案件受理费50元，由宝鹰公司负担。

……宝鹰公司不服原审判决，向本院上诉称：1.主观造法、有法不依。本案事实是清楚的，即建材供应商搞了个假的产品质量证明书，上诉人在不知情的情况下使用了这批钢材而被处罚。本案的实质和关键不是对销售行为如何理解，而是对建筑企业是否属于服务业进行界定的问题，因为经营性销售的主体是指服务业的经营者，这是前提。海陵市监局在处罚决定中引用的法条是《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第二十二条，但对于建筑企业是否属于服务业该条例并没有作出解释。一审判决硬生生地将建筑企业划入了服务业，将建设工程交易当成了建筑材料交易，等于是由法官为违法处罚行为进行了背书站台。《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第二十二条是对《产品质量法》第六十二条的翻版，《产品质量法》第六十二条规定“服务业的经营者将本法第四十九至五十二条规定所禁止销售的产品用于经营性服务的责令停止使用”。至于服务业包括哪些企业，国家质监总局〔2011〕83号文第九条“关于在经营性服务活动中使用假冒伪劣产品的监督检查问题”明确规定“在经营性服务活动中使用假冒伪劣商品主要是指在美容美发、餐饮、维修、娱乐等经营服务活动中经营者使用假冒伪劣产品为消费者提供服务的行为”。法律法规在界定经营性销售时己把建筑企业排除在服务业之外，一审判决对此视而不见，理当纠正。2.曲解法律，缺乏专业操守。一审判决称，宝鹰公司在案涉工程中使用了伪造质量证明文件的钢材，海陵市监局作为产品质量监督部门有权进行行政处罚。上诉人认为这是在偷换概念。可以监管与对谁处罚是两个概念。《产品质量法》第二条规定：“建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”也就是说执法部门可以将建筑材料按产品对待处罚产品的生产者或经营者。为避免出现理解错误，国家质监总局〔2011〕83号文第三条明确规定“监督部门可进入建筑工地执法，发现建设单位使用的建筑材料有质量问题的可进行调查，以此为线索追究生产者的产品质量责任，并将建设单位情况通报建设行政主管部门”。海陵市监局己在供货商那里罚款80万元，再罚上诉人30万元理由何在？法律法规规定得清清楚楚，一审判决有法不依，理当纠正。综上，请求撤销一审判决，改判撤销案涉行政处罚决定和行政复议决定。

……被上诉人海陵市监局辩称：1.一审判决查明事实清楚，证据确实充分，本案的基本事实是上诉人在建设活动中使用了伪造质量证明文件的钢材，用于经营活动。2.一审判决适用法律正确，上诉人的行为违反了《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》第五条、第六条第六项的规定，江苏省人大法工委对该条例所作条文释义中明确载明“利用假冒伪劣商品提供经营性服务”包括“建筑施工”等活动，上诉人作为建筑施工企业属于该条例调整的对象。上诉人认为本案违反了一事不再罚的原则，但海陵市监局是针对上诉人使用伪造质量证明文件的产品进行的处罚，建材供应商违反的是其他法律规定，两者并不矛盾。上诉人所称的国家质监总局〔2011〕83号文第三条的规定，与本案并不相符。综上，上诉人的上诉请求不应当得到支持，法律法规在界定经营性销售行为时并没有把建筑施工企业进行排除，江苏省人大有权根据权限范围就本地区经营活动作出法律调整，在权限范围内制定的地方性法规不违反上位法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

……被上诉人海陵区政府辩称：1.海陵区政府所作行政复议决定符合法律规定，原审法院认定事实正确。2.原审法院适用法律正确，不存在主观造法、有法不依、曲解法律的情形，上诉人的上诉理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

……本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

……本院认为，《中华人民共和国产品质量法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”第六十二条规定：“服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品（包括已使用和尚未使用的产品）的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。”《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》第二条规定：“本条例适用于本省行政区域内惩治生产、销售假冒伪劣商品，以及为生产、销售假冒伪劣商品提供条件和便利，利用假冒伪劣商品提供经营性服务的行为。”第五条规定：“禁止生产、销售假冒伪劣商品；禁止为生产、销售假冒伪劣商品提供条件和便利；禁止利用假冒伪劣商品提供经营性服务。”第六条规定：“有下列情形之一的商品为假冒伪劣商品：……（六）伪造、冒用认证标志等质量标志或者质量证明文件的。”根据上述规定结合双方诉辩意见，本案二审中的主要焦点争议是，被诉行政处罚决定适用法律是否正确。具体而言，是指上诉人在案涉建设工程中使用伪造质量证明文件的钢材，是否属于上述法律和地方性法规调整的范围，能否适用《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》第二十二条及第十九条第五款之规定进行处罚。具体分析如下：

……关于事实认定。上诉人在案涉建设工程中使用的热镀锌钢材的产品质量证明书系产品销售者所伪造，是一个不争的事实，上诉人虽未承认其明知该产品质量证明书系伪造，但结合随货同行的产品质量证明书至工地后在报监过程中反复使用、产品质量证明书部分没有证书编号部分虽有编号但均雷同、产品质量证明书载明的钢材材质与案涉钢材实际材质存在较大差异、产品质量证明书载明的生产厂家与钢材外表喷涂的品牌所属生产厂家明显不一致等事实，可以推定上诉人知道或者应当知道其在案涉建设工程中使用的钢材系伪造质量证明文件的钢材，属于明知而使用假冒伪劣商品。

……关于法律适用。从《中华人民共和国产品质量法》《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》的立法目的、适用范围和具体条文来看，该两部法律法规调整和惩治的不仅仅是假冒伪劣商品的生产者、销售者，还包括为生产销售假冒伪劣商品提供条件和便利者、利用假冒伪劣商品提供经营性服务者。至于上诉人在案涉建设工程中明知而使用假冒伪劣商品是否属于“利用假冒伪劣商品提供经营性服务”，《中华人民共和国产品质量法》第二条规定“建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定”；江苏省人大法工委编写的《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例条文释义》以列举的方式对《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》第二条中的“利用假冒伪劣商品提供经营性服务”明确解释为“如宾馆饭店、美容美发、建筑施工、产品维修、医疗卫生等利用假冒伪劣商品从事服务的活动。”据此，应当认定上诉人在案涉建设工程中明知而使用假冒伪劣商品属于“利用假冒伪劣商品提供经营性服务”，海陵市监局依据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》第二十二条及第十九条第五款规定，对上诉人作出罚款30万元的行政处罚决定，适用法律法规正确。上诉人以其系建筑施工企业不属于服务业经营者为由，认为被诉行政处罚决定适用法律错误的主张，于法无据，本院不予采信。

……需要指出的是，国家质量监督检验检疫总局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）第三条“关于建设工程中使用的产品的监督问题”第一款明确：“《中华人民共和国产品质量法》第二条规定，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，适用本法规定。因此，质量技术监督部门应当依据《中华人民共和国产品质量法》对上述产品进行监督。”第二款明确：“质量技术监督部门可以进入建筑工地进行监督检查和执法检查，发现建设施工单位使用的建筑材料、建筑构配件和设备有质量问题，可以对建设单位和建设施工单位进行调查，以此为线索依法追究生产者的产品质量责任。并将建设施工单位使用有质量问题的建筑材料、建筑构配件和设备的情况通报建设行政主管部门。”从上述意见可知，建设工程使用的建筑材料等产品同样属于质量技术监督部门依据《中华人民共和国产品质量法》进行监督的范围，该意见第二条第二款强调的是“质量技术监督部门可以进入建筑工地进行监督检查和执法检查”、“可以对建设单位和建设施工单位进行调查”，该款虽进一步重申了“依法追究生产者的产品质量责任”，但并不能由此免除《中华人民共和国产品质量法》《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》所规定的对生产者之外的其他违法主体如销售者、提供条件和便利者、明知而用于经营性服务者的惩处。同理，该意见第九条以列举的方式对“经营性服务活动”所作说明并未穷尽所有经营性服务活动，亦不能由此将上诉人在案涉建设工程中明知而使用假冒伪劣商品的行为排除在“经营性服务活动”之外。

……综上，被诉行政处罚决定及行政复议决定符合法律规定，一审判决并无不当；上诉人的上诉理由及请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

……驳回上诉，维持原判决。

……二审案件受理费50元，由上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担。

……本判决为终审判决。

审判长　　刘春生

审判员　　蔡　鹏

审判员　　苏媛媛

二〇二一年四月十二日

书记员　　郭　程