一 民法总则篇
专题一 自然人(考点2~5分)
一、自然人的民事权利能力
必背精华
(一)自然人的民事权利能力的开始——始于出生
胎儿的保护
①原则上胎儿不具有民事权利能力;
②但在涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,视为胎儿视为具有民事权利能力。【单项,只能享有权利,不能承担义务】
考点陷阱
①有继承的特留份。胎儿活着出生,由其继承,母亲代持;胎儿出生时是死体的,其民事权利能力自始不存在。以不当得利返还,该特留份回归其父之遗产,重新进行继承;出生后死亡的,成立民事权利取得,由其母亲继承。
②对胎儿进行赠与,该合同可以有效。
③对胎儿的侵权行为,胎儿活着出生,因该侵权行为具有损害的,胎儿为被侵权人,可以自己名义提起侵权之诉,但由于尚未出生不具有民事行为能力,可以由父母代为主张权利。
考点剖析
必背精华
(二)自然人民事权利能力的终止——终于死亡
死者人格利益的保护
自然人死亡后:其人格利益(名誉、隐私等人格或者遗体遭受侵害时)受到法律保护。
请求人:其近亲属可以自己的名义起诉,要求停止侵害,赔偿精神损害。
近亲属范围:
第一顺序为配偶、父母、子女;
第二顺序为祖父母、外祖父母、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女。(注:外甥不是第二顺序)
考点陷阱
①民法民诉融合角度出题主体适格:超过近亲属范围的人是没有诉讼主体资格的,如果提起诉讼,则应当不予受理,已经受理,裁定驳回起诉。
②人格物特殊保护:具有人格象征意义的物品(具有精神依托的),因故意或者重大过失造成具有人格象征意义的物品损害,被侵权人可以主张精神损害赔偿。
二、自然人民事行为能力
必背精华
①完全民事行为能力人:18周岁以上成年人,精神正常,可以独立实施民事法律行为,其独立实施的民事法律行为不会因行为能力问题而具有效力瑕疵。
②视为完全民事行为能力人:16周岁以上,不满18周岁的未成年人,以自己的劳动收入作为主要生活来源的,精神正常,视为完全民事行为能力人。
③限制民事行为能力人:8周岁以上,不满18周岁的未成年人,或不能完全辨认自己行为。
……限制民事行为能力人实施的:
……(1)纯获利益(接受赠与)的民事法律行为,有效。
……(2)与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为,有效。
……(3)依法不能独立实施的单方法律行为(订立遗嘱、抛弃名表),无效。行为能力范围之外行为竞争力待定,由法宝代理人追认。
考点陷阱
纯获利益的概念:这里的利益指的是法律上的利益。即限制行为能力人在法律上无须承担任何义务就获得了法律上的利益。
……(1)基于赠与合同取得了利益,但需要注意,如果是附义务的赠与,那么就是负担,就不属于纯获利益。
……(2)不能将仅仅在经济上获利就理解为纯获利益,比如低价购买了商品。
……(3)对于处分行为,只有在产生一个对限制民事行为能力人有利的权利移转、设定负担、抛弃、变更时,才属于“纯获利益的法律行为”。
……(4)取得的物即使存在负担,例如,存在抵押权,也不影响其“纯获利益”的属性。一言以蔽之,限制行为能力人没有因为该民事法律行为本身而负担义务,只因此获得了利益,那么该利益本身存在的义务,不影响其属于纯获利益。比如因为赠与合同获得了一套房屋,但房屋之上有他人的担保权。
考点剖析
三、监护
必背精华
(一)监护人的确定五步骤
①当然监护(不能确立监护人) ↳ ……
②遗嘱监护、协商监护(不能确立监护人) ↳ ……
③顺序监护(不能确立监护人) ↳ ……
④指定监护(不能确立监护人) ↳ ……
⑤机关监护
(一)当然监护:未成年人的父母,为其当然监护人。{夫妻离婚不影响监护权}
(二)遗嘱监护与协商监护
1.遗嘱监护
(1)被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。
(2)父母一方立遗嘱,未经对方同意,另一方依然为监护人。
(3)遗嘱指定人不愿意当监护人时,遗嘱监护不设立。
2.协商监护
(1)事先协商:具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或有关组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人{出现监护事由之前,双方都有任意解除权};父母不能协商放弃自己的监护权,但可以约定在未成年人的父母丧失监护能力时由该具有资格的监护人担任监护人。
(2)事后协商:有监护资格的近亲属、其他亲友、有关组织之间协商,为需要监护的未成年人、成年人确立监护人。
(三)顺序监护
1.未成年人的监护人顺序
(1)祖父母、外祖父母;
(2)兄、姐;
(3)其他亲友、有关组织。
2.无行为能力、限制行为能力的成年人的监护人顺序
(1)配偶;
(2)父母、子女;
(3)其他近亲属;
(4)其他亲友、有关组织。
(四)指定监护{有争议的}:
1.指定规则:按照最有利于被监护人的原则。由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门或者法院指定,不服前三者指定,自接到指定通知30日内向法院申请指定监护。
2.临时监护
指定监护确定监护人之前,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
(五)机关监护
在需要监护的未成年人、成年人没有具有监护资格的人的情况下,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
考点陷阱
考点剖析
专题二 物权法
物权变动(重要考点2~5分)
一、物权是指法律规定的民事主体(权利人)在法宝范围内,直接支配一定的物并排斥他人干涉的权利。1.财产权2.直接支配的权利3.支配特定物的权利4.排除他人干涉的权力。
二、意思自治原则对物权法定原则
意思自治原则:适用财产权,不适用于人身权,不得违反法律强制性规定和社会公秩良俗(相对的自由)
物权法定原则:支配权、对世权、绝对权,具有排他效力、优先效力和追及效力。
三、物权法定原则的内容
物权的种类法定:只能由法律规定,所有权(建筑物区分所有权、共有按份共有和共同共有)、他物权(用益物权:建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、居住权和担保物权:抵押权、质权、留置权)、准物权(占有)
基于法律行为的物权变动
必背精华
(三)预告登记
指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时,即权利取得人只对未来取得物权享有请求权时,法律为保护这一债权请求权而进行的登记。该登记又称“预登记”、“预先登记”。
1.预告登记的效力
预告登记生效期间,未经预告登记的权利人书面同意,处分该不动产权利申请登记的,不动产登记机构应当不予办理。此处需要特别注意,预告登记虽然限制出卖人的再次出卖行为,但是其不影响债权合同的效力。即如果预告登记后出卖人再行处分(出卖、抵押)等,虽然不发生物权效力,但是该处分的合同行为(买卖合同、抵押合同)是仍然有效的。
2.预告登记的失效
发生以下两种情况时,预告登记失效:第一,预告登记的不动产买受人的债权消灭,预告登记失效。如预告登记的债权实现、不动产买卖合同解除等;第二,自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的,预告登记失效。
预告登记制度自测:
1.预告登记后,债权人是否取得不动产所有权?
2.预告登记后,再出卖不动产给第三人,该合同效力如何?
3.预告登记后,再出卖给第三人,并且完成过户登记,第三人能否取得所有权?如何对第三人进行救济?
专题四 担保法
抵押权(担保之王)
一、禁止抵押的财产
①土地所有权; ② 宅基地、自留地等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的公益设施; ④所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑤依法被查封、扣押、监管的财产;⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
简洁记忆:被查封、有争议;公益集体与土地(所有权)
以上述不能抵押的财产进行抵押,抵押合同效力:
①被查封、有争议,不影响抵押合同的效力;
②以违法建筑抵押,抵押合同无效,但一审法庭辩论前可以补正。以建设用地使用权抵押,上面存在违法建筑,不影响抵押合同效力。
③建设用地使用权抵押,划拨使用权不能抵押,但不影响抵押合同效力,补缴建设用地使用权出让金后即可。
二、抵押权的设立
(一)动产抵押
抵押合同成立生效时即设立,登记是对抗要件(登记对抗主义、意思主义),即非经登记不得对抗善意的第三人。
Ø 注意两点:
1.未办理登记的动产抵押的效力应做出如下理解:
(1)抵押人转让抵押财产的,受让人占有抵押财产后,抵押权人不能向受让人行使抵押权,除非其能证明受让人恶意。
例:张三将一辆汽车抵押给李四,但没有为李四办理抵押登记。后张三将车又卖给了王五。李四能否向王五主张抵押权?
(2)抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有,抵押权人行使抵押权的,租赁关系不受影响,除非其能证明承租人恶意。
例:张三将一辆汽车抵押给李四,但没有为李四办理抵押登记。后张三将车出租了王五。后李四要实现抵押权,能否要求王五返还该车?
(3)抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产,人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施,抵押权人主张对抵押财产优先受偿的,人民法院不予支持;
例:张三将一辆汽车抵押给李四,但没有为李四办理抵押登记。后张三的其他债权人王五要求李四偿债不能,于是申请保全了张三名下的全部财产,李四提出异议,主张自己对汽车有抵押权,故主张汽车不能被查封,该请求能否得到支持?
(4)抵押人破产,抵押权人主张对抵押财产优先受偿的,人民法院不予支持。
2.即便抵押权已经办理登记,也不得对抗正常经营活动中的已经支付合理价格并且取得抵押财产的买受人。(与善意取得无关)
出卖人正常经营活动,是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围,且出卖人持续销售同类商品。但这种买受人必须严格控制,否则将严重损害抵押权人的利益。下列买受人不受该制度保护:
(1)购买商品的数量明显超过一般买受人;
(2)购买出卖人的生产设备;
(3)订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务;
(4)买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系;
(5)买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
例:A企业是汽车生产商,为了融资,将一辆汽车抵押给B企业,并办理了抵押登记。后A企业又将汽车出卖给消费者张三。则张三如果支付全部价款后,则能够获得该汽车所有权。B企业的抵押权消灭。
如果是A企业将汽车生产设备进行抵押,并办理了抵押登记。后又将设备以合理的价格出卖并交付给李四,则李四能否主张自己是正常经营活动的买受人,从而拒绝抵押权人主张权利?
(二)不动产抵押
抵押合同生效后,还必须进行登记,抵押权才设立(登记生效主义、债权形式主义)
1.房地一体主义
第一,房屋与建设用地使用权,必须一起抵押,办理抵押登记;如果没有一起抵押,法律默认一起抵押。抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的,则根据抵押登记的先后确定清偿顺序。
第二,抵押设立后才新建的房屋,不属于抵押财产,但必须一起拍卖、变卖。只是就该新增房屋的价款不具有优先受偿性。
注意:房地一体原则是法定的,当事人不能另有约定,否则该约定因违法物权法定原则而不具有相应的效果。
2.未办理登记的不动产抵押合同效力
(1)合同有效,可以请求继续履行,办理抵押登记;
(2)因抵押物毁损灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记,债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的,人民法院依法予以支持,但其范围不能超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。如果非因抵押人原因导致抵押物不能办理抵押登记的,抵押人不承担责任。如果有保险金、补偿金等,债权人可以请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任。
总结:抵押人的合同责任的归责原则为过错责任原则。
例:3月1日,甲乙签订抵押合同,约定甲将自己的房屋抵押给乙。
(1)如3月10日,甲将房屋出卖并过户给丙。乙还能要求甲办理抵押登记么?此时对乙怎么救济?
(2)如3月10日,该房屋由于地震毁损,乙还能要求甲办理抵押登记?能否要求甲赔偿?如果有100万保险金,此时乙能否要求甲赔偿?
(三)抵押人对抵押物的处分
1.抵押人在抵押期间,对于抵押物进行转让,应当通知抵押权人,合同另有约定除外。
2.禁转约定的效果
(1)如果禁止转让的约定没有办理登记,不具有限制物权变动的效力。故抵押人转让抵押物的,受让人已经完成物权变动的,即可取得物权。抵押权人不可以主张抵押合同无效,也不可以主张转让不发生物权效果,除非其能够证明受让人知道该约定。抵押权人此时只能要求抵押人承担违约责任。
(2)禁止转让的约定办理了登记,则产生限制物权变动的效力。故抵押人转让抵押物时,抵押权人可以主张不发生物权变动的效果,但受让人享有涤除权,可以代替债务人清偿债务以消灭抵押权。此时抵押权人不能拒绝,因为其享有合法利益。
例:甲将房屋抵押给乙,在抵押合同中约定甲不得再转让该房屋,双方办理了相关的抵押登记,但禁止转让约定并没有进行登记。后甲依然将房屋出卖给不知情的丙,并完成了过户。后乙与丙发生纠纷。
问1:乙能否主张甲丙的买卖合同无效?
问2:丙能否取得房屋所有权?
问3:乙能否对该房屋主张抵押权?
3.抵押财产转让,原则上抵押权不受影响。但有两个例外:
①如果属于动产抵押权而又没有办理登记,则抵押权因为无法对抗受让人而消灭。
②受让人属于正常生产经营中已经支付合理价款的买受人。
在这两种情况下,抵押权在该物上消灭。
4.抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将抵押所得价款提前清偿债务或者提存。
(四)抵押权的存续期限
1.抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权,否则人民法院不予以保护,抵押权即消灭。
2.如果主债务履行期限届满前,债权人已经对债务人提起诉讼,但在生效裁判后未在执行时效内申请强制执行,也不能向抵押人主张抵押权。
例:张三向李四借款20万,用一辆汽车做了抵押。还款期到后张三未能清偿债务,李四也忘记了这件事。三年后的某一天,李四突然想这件事,要求张三还款,张三拒绝。李四主张拍卖张三的汽车。李四的请求能否得到支持?
3.以登记为公示方法的权利质权行使期间问题参照抵押权处理,但留置权、动产质权以及以交付为公示方法的权利质权行使问题不适用上述规则。
抵押权+登记公示的权利质权=受除斥期间限制(非占有型)
动产质权+留置权+交付公示的权利质权=不受除斥期间限制(占有型)
注意:担保物权的存续期间规则是法定的,当事人不能另有约定,否则该约定因违法物权法定原则而不具有相应效果。